<h1>מגן אבות להמאירי — הענין העשרים</h1>
<h2>דף נ.</h2>
אמר מנחם בן שלמה לבית מאיר עוד ראה זה מצאתי בפרק מקום שנהגו להרבה מגדולי הארץ הלזו ורבניה וגאוניה שהפליגו לדבר בעניני המנהגות וכולם כוונו לישב דבריהם על יסודי הגמרא, וחשבו להעמיד אשיותיה ולתרץ קשיותיה, כל אחד ואחד כפי סברתו העמוקה ודעתו הרחבה. עד כי אמרו בלבם להיות אחריהם בסוגיא הזאת העקוב למישור והרכסים לבקעה.
ואני בעניי הכינותי לב להבין וללמוד דבריהם ובינותי בספריהם ולא נתקררה דעתי בהם, ולפי מה שהשיגה ידי אחר מה שקבלתי מרבותי ואחר העיון בספרי הראשונים והחקירה בדבריהם ראיתי כי עדין אנו צריכים למודעי לירות אחר המורים וליכנס מן המודעים ולפנים, והריני כותב תחלה המבוכות הלוחצות אותנו בזאת הסוגיא, עם שאר הסוגיות המתנגדות, ומה שעלה ביד הראשונים ומה שנאה לי להוסיף על דבריהם כמלקט שבלים אחרי הקוצרים. הנה אמרו במשנה הזאת מקום שנהגו לעשות מלאכה בערבי פסחים עד חצות עושים מקום שנהגו שלא לעשות אין עושין. והדבר ידוע שמחצות ולמעלה אינו תלוי במנהג אלא אסור בכל מקום, ואע"פ שבשאר ערבי שבתות וערבי ימים טובים אינו אסור אלא מן המנחה ולמעלה ערבי פסחים שאני, מפני שאמרו בירושלמי (פסחים פ"ד ה"א) אינו בדין שתהא קרבנו של אדם קרב והוא עוסק במלאכתו, ואע"פ שתמיד נשחט בכל השנה בשמונה ומחצה וקרב בתשעה ומחצה ובערבי פסחים נשחט בז' ומחצה וקרב בח' ומחצה והפסח היה קרב אחריו, מ"מ כבר אמרו שם בירושלמי (שם פ"ה ה"א) הדא דתימר למצוה, אבל לעיכוב הדא היא דתנינן שחטו קודם לחצות פסול לאחר חצות מיד כשר, קודם לתמיד כשר, ומכיון שהוא כשר אף הוא קרוי זמן הפסח ואסור במלאכה.
ועוד ראיתי (שם בירושלמי) שאמרו הרי עלי עצים למזבח וגיזורין למערכה אסור בהספד ובתענית ולעשות מלאכה באותו היום, והקשו הרי פסח קרבנן של ישראל ותלו אותו במנהג, כלומר עד חצות ולא אסרו מלאכה לכל היום וכו' ותירץ שניא היא שאין הפסח קרב אלא משש שעות ולמעלה, אלמא כל משש שעות ולמעלה זמנו הוא וכן בדין דהא כתי' לא תשחט על חמץ והחמץ כבר נתבער בסוף ששית. ועוד אמרו (שם) ר' אבהו בעי האומר הרי עלי עולה משש שעות ולמעלה מותר לעשות מלאכה משם ולמטה אמר ר' יוסא פסח שהקריבו שחרית אינו פסח, עולה שהקריבה שחרית עולה היא נמצא מ"מ הקדמת האיסור מחצות הוא מטעם שזמן הפסח הוא קרוי. ורבינו שלמה ז"ל פירשה מצד שטרדת ערבי פסחים מרובה והוצרך להרחיב בו זמן איסור המלאכה יתר מכל שאר ערבי שבתות וימים טובים, הא עד חצות מיהא אין איסור מלאכה שבו קבוע לגמרי אלא שתלוי במנהג כל אחד לפי מה שנהגו במקומם ועל זו אמרו ההולך ממקום שעושין למקום שאין עושין או ממקום שאין עושין למקום שעושין נותנין עליו חומרי מקום שהלך לשם ואם הלך ממקום שאין עושין למקום שעושין אסור לו לעשות בכאן משום חומרי מקום שיצא משם, ומה שאמרו אחר כן אל ישנה אדם מפני המחלוקת פירשה אביי בגמרא ארישא כלומר שאם הולך ממקום שעושין למקום שאין עושין אל ישנה לעשות מלאכה בכאן מפני המחלוקת דאמרי' ליה לא תעביד, ורבא פירשה נמי אסיפא אלא שכל שאתה מפרש לה אסיפא אתה מפרש שלא ישנה מחשש מחלוקת כלומ' שאם בא ממקום שאין עושין למקום שעושין חייב הוא שלא לעשות מחמת חומרי מקום שיצא משם ואינו עושה מיראת מחלוקת שיאמרו לו קום עשה מלאכה ואל תתחסד להיות בטל בינינו, שאין כאן חשש מחלוקת שכמה עצות אדם מוצא ליבטל וכמה בטלני איכא בשוקא (נ"א:), זה ענין המשנה ולא מצינו בה חילוק בין דעתו לחזור לשאין דעתו לחזור ולא בין לפניהם ושלא לפניהם ולא בין בני תורה לשאין בני תורה, אלא בכל צד ובכל ענין נותנין לו חומרי מקום שיצא משם וחומרי מקום שהלך לשם זהו הנראה ממשנתנו בלא ספק.
ובגמרא אמרו (נ"א.) דברים המותרים ואחרים נהגו בהם איסור אי אתה רשאי להתירה בפניהם כלומר הא בחשאי כל שאינם רואים מותר, וא"כ קשיא מתניתי', ולא עוד אלא שאמרו עליה (נ"ב.) דוקא בכותאי כלומ' דמסרכי ומדמו מילתא למילתא ואתי מיהא לאקולי במילי אחרים והוא הדין לכל שאינן בני תורה וכדאמרינן בגמרא כותאי מאי טעמא משום דמסרכי ומדמי מילתא למילתא, הכי נמי הואיל ואינם בני תורה מסרכו ומדמו מילתא למילתא, הא כל שהם בני תורה אף בפניהם מותר ואין חוששין לחומרי מקום שהלך לשם כלל, וסתמא איתמרא בין שדעתו לחזור בין שאין דעתו לחזור, שלעולם אין נותנין לו אלא חומרי מקומו שיצא ממנו ולא חומרי מקום שהלך לשם כלל, אלא במקום שאינן בני תורה אסור לעשות כן בפניהם והרי זה הפך משנתינו לגמרי, שמשנתינו סתם נאמרה ואף במקום בני תורה, והרי משנתינו מעידה שעל כל פנים ובלא שום תנאי ושיור בעולם נוהג בחומרי מקום שהלך ובחומרי מקום שיצא, ובבריתא משמע שעכ"פ אינו נוהג (א)לא כחומרי מקומו ולא כחומרי מקום שהלך כלל אלא בכל מקום שהוא נוהג היתר במקומו אם במקום בני תורה בפרסום ולעין כל, ואם במקום שאין בני תורה בחשאי ובדרך שלא יראהו בני המקום.
ואח"כ מצאו דעת שלישית שתולה את הענין בדעת חזרה, שאם דעתו לחזור למקומו נוהג במקומו לגמרי ואין לו אצל חומרי מקום שהלך כלום אלא שאם אינם בני תורה אינו נוהג כן בפניהם ואם אין דעתו לחזור נוהג במקום שהלך לגמרי ואין לו אצל חומרי מקום שיצא כלום. ודבר זה אתה למד ממה שאמרו בגמרא (נ"א.) כי אתא רבה בר בר חנה אכל דאייתרא והוא שהקיבה יש בה שני מקומות שהאחד עשוי כקשת והשני כיתר שעל הקשת ויש חלב בשני המקומות ואמרו עליהם בפ' אלו טרפות (נ'.) בלישנא בתרא דאייתרא כולי עלמא לא פליגי דשרי משום דלא אקרי חלב אלא כשהוא תוחב קרום ונקלף (שם מ"ט:) ופי' תוחב שיהא החלב עומד על הבשר כמלבוש ולא שיהא עומד עליו חתיכות חתיכות וכן שיהא עליו קרום ושיהא אותו קרום נקלף מעליו בנקל לא שיהא אדוק בו הרבה וחלב זה שעל היתר קרום ונקלף הוא, אבל אינו תוחב וכשר הוא אליבא דר' עקיבא דסבירא לן כותיה, ומ"מ אמרו (שם) והכא ר"ל בבבל נהגו בו איסור כר' ישמעאל דסגי ליה בקרום ונקלף, ואע"ג דאינהו נמי ר"ל בני בבל ידעי דהילכתא כר"ע וכדאמרינן נמי (שם מ"ט.) חלב שעל הקיבה כהנים נהגו בו היתר, מ"מ נהגו בו איסור, וקאמר' (נ"א.) דכי אתא רבה בר בר חנה — מא"י לבבל — אכל ממנו ועאל לגביה ר' חייא ורבא בר בר חנא כיון דחזנהו כסייה אמרו ליה לאביי אמר להם שוינכו ככותאי, כלומר שעשאם כאלו אינם בני תורה שאלו היה מחזיקם כבני תורה היה יכול לאכלו בפניהם כמנהג מקומו, והקשו ע"ז בגמר' ורבא בר בר חנא לית ליה חומרי מקום שהלך לשם, והעלו בתירוצא דעתו לחזור הוה, והרי למדנו שכל מי שדעתו לחזור למקומו אין לו אצל חומר מקום שהלך כלל, וכן אתה למד דמי שאין דעתו לחזור שאין לו אצל חומרי מקום שיצא כלל ממה שאמרו (חולין י"ח:) כי סליק ר' זירא אכל מוגרמתא דרב שמואל. והענין הוא שאמרו (שם במשנה) השוחט מתוך הטבעת ושייר [בה] מלא החוט על פני כלה כשרה, ר' יוסי בר' יהודה אומ' [מלא חוט] על פני רובה, והוא שהגרגרת עשויה טבעות טבעות והראשונה הסמוכה לצד הראש נקראת טבעת גדולה והכובע והשפוי שלו למעלה מטבעת זה לצד הראש והיו סוברים חכמים ור' יוסי במשנה זו שאין מקום שחיטה עובר מטבעת גדולה זו למעלה ולא עוד אלא שאף מטבעת זה צריך לשייר ממנו כלפי הראש מלא החוט על פני כולה לחכמים, ועל פני רובה לר' יוסי, ורב ושמואל פסקו בה כר' יוסי וכל שלא שייר בה רובה כלפי הראש יצאה לה ממקום שחיטה והויא לה מוגרמת ופסולה לדעתם והיא הקרויה מוגרמתא דרב ושמואל, מפני שהיו מנהיגים בה בני בבל לאיסור, וודאי אין הלכה כדבריהם שכך העלינו שם שכל ששחט מן השפוי ולמטה אע"פ ששייר מקצת החיטי שבכובע כלפי הבהמה כשרה, הואיל ושייר ג"כ מהם כלפי הראש אלא שבבבל נהגו בו איסור כרב אע"פ שיודעים היו שהלכה במוגרמתא דרב ושמואל דכשרה, ואמרו ע"ז כי סליק ר' זירא ר"ל מבבל לא"י אכל מוגרמתא דרב ושמואל, והקשו לו על שלא היה נוהג בחומרי מקום שיצא משם ותירצו בה דלאו דעתו לחזור הוה. ולמדת שכל שאין דעתו לחזור אין לו אצל חומרי מקום שיצא כלום והרי נראה שהכל תלוי בדעת חזרה. ואם כן צריך לעיין בענין תרבא דאיתרא מה שאמרו (שם נ'.) שמעיה דרב חנינא הוה קאי קמיה דר' חנינא א"ל קמוץ והבו ליה דליכול, חזייה דהוה מהנדס, א"ל בבלאה את גום שדי כלומר שישליכו אותו חלב מעיקרו ולא יהיה די לו בקמיצה ר"ל בנטילה מועטת. והרי לדעת שכתבנו היה לו לשאלו אם דעתו לחזור אם לאו, שאם לא היה דעתו לחזור היה לו להתירו, ונניח דבר זה לסמך שמא יודע היה שדעתו לחזור, מ"מ יש לנו להוסיף עוד ולומר שמצינו בענין זה דעת רביעית שתולה את הענין בחוץ לתחום, והוא שבתוך העיר שהלך לשם אין לו להקיל כלל אפי' היה דעתו לחזור ואפי' במקום בני תורה ואפי' שלא בפניהם, הא חוץ לתחום מותר. והוא שאמרו (שם ק"י.) בענין כחל שאסרוהו במקצת מקומות מחמת גדר שמצאום מקילים בבשר בחלב ומתוך כך היו נוהגים בו איסור בקצת מקומות וע"ז אמרו בסורא לא אכלי כחלי, וודאי היו יודעים בהיתר אלא שנהגו בו איסור, בפומבדיתא אכלי כחלי, רמי בר תמרי דהוא רמי בר דיקולי [מפומבדיתא] איקלע לסורא במעלי יומא דכפוריא, שדיוה כולי עלמא לכחלייהו, אתא איהו נקטינהו ואכלינהו, אתו אמרו ליה לרב חסדא, אייתוה לקמיה א"ל אמאי עבדת הכי, אמר ליה מאתריה דר' יהודה אנא דאכלי כחלי, א"ל ולית לך נותנין עליו חומרי מקום שיצא משם וחומרי מקום שהלך לשם א"ל חוץ לתחום אכלתינהו, א"ל במאי טויתנהו א"ל בפורצני, ודלמא יין נסך הוו, [א"ל] לאחר י"ב חדש הוו, ודילמא דגזל הוה [א"ל] יאוש בעלים הוה דקדחו בהו חילפי, ודילמא דערלה הוה קופא סבא חזייא דלא הוה מנח תפילי [א"ל מ"ט] לא מנחת תפילין, אמ"ל חולה מעיין הוא ואמר רב יהודה חולי מעיין פטור מן התפילין, חזייא דלא רמי חוטי דתכלת אמר אמאי לא מייתית חוטי, א"ל טלית שאולה היא, ואמר רב יהודה טלית שאולה פטורה מן הציצית כל שלשים יום וכו', א"ל חזינא לך דחריפת טפי, א"ל אי הוית (מקלעת) באתריה דרב יהודה אחוינא לך חורפאי, והא ודאי מדאתא בטלית שאולה דעתו לחזור הוה, וכן נמי דאם לא היה דעתו לחזור אף בחוץ לתחום היה אסור, אלא ודאי דעתו לחזור הוה וא"כ מאי איצטרך ליה למכלינהו חוץ לתחום אף בעיר היה יכול לאכלם, ולא עוד אלא אף בפניהם, הואיל ובני תורה היו, שהרי סורא מקום ישיבה היה, והרי למדת שאף בדעתו לחזור ואף במקום בני תורה אסור, וזהו כמשנתינו אלא שלמדנו ממנה היתר בחוץ לתחום. וכן צריך עוד לברר שהדבר ידוע שכל מה שהזכרנו מן המשנה ומן הסוגיאות אינו אלא לענין הבא ממקומו למקום אחר שמנהג מקומו מתחלף ממנהג המקום שהלך בו, אבל בני המקום שהמנהג קבוע לשם אין רשאים לשנותו כלל, ואפי' היה להם צורך בכך וכמו שאמרו (נ':) בני בשן נהוג דלא אזלו מצור לצידון במעלי שבתא אתו בניהו לקמיה דר' יוחנן אמרו ליה אבהתנן הוה אפשר להו, אנן לא אפשר לן אמר להו כבר קבלו אבותיכם עליהם, וכתיב שמע בני מוסר אביך.
וכן בירושלמי אמרו (פסחים פ"ד ה"א) אעין דשטין הוו במגדל צבעיא, כלומר שהיה שם יער צומח עצי שטים, ונראה לי שהיו באים שם עובדי האלילים באותם הימים תמיד לכרות לצורך בתי אלילים והיו ישראל שביניהם נמנעים מלשכור עצמם לכך, אע"פ שהוא מותר — כמו שביארנו בראשון של ע"ז — וקאמר התם אתון ושאלון לר' חנינא חבריהון דרבנן מהו מיעבד בהון עבידתא, אמר לון מכיון שנהגו בהם אבותיכם באיסור אל תשנו מנהג אבותיכם נוחי נפש.
ואחר שכן קשה לפרש מה שאמרו אח"כ בסוגיא זו רוחצין שני אחים כאחד ובכבול לא היו נוהגים לרחוץ שני אחים כאחד ומעשה ביהודה והלל בניו של רבן גמליאל שהלכו שניהם לכבול ורחצו שניהם כאחד ולעזה עליהם כל המדינה ואמרו מימינו לא ראינו כך ונשמט הלל ויצא לבית החיצון ולא רצה לומר מותרין אתם. וכן אמרו יוצאין בקורדקוסין בשבת ובבירי לא היו יוצאין בקורדקיסין בשבת, ומעשה ביהודה והלל בניו של ר"ג שיצאו בקורדקיסון בשבת בבירי ולעזה עליהם המדינה ואמרו מימינו לא ראינו כך, ושמטום ונתנום לעבדיהם ולא רצו לומר מותרין אתם וכן אמרו יושבין בספסלי גוים בשבת, ר"ל הספסלים שהגוים מוכרין בהם סחורותיהם ולא היו יושבין בספסלי גוים בשבת בעכו ומעשה ברבן שמעון בן גמליאל שישב על ספסל גוים בשבת בעכו ולעזה עליו מדינה ואמרו מימינו לא ראינו כך ונשמט וישב על גבי קרקע ולא רצה לומר מותרים אתם, וכל אלו טעם מניעתם שלא לומר להם מותרים אתם מפני שלא היו בני תורה אלמא שאלו היו בני תורה רשאים להתיר אף להם והאיך היה אפשר להתיר להם מה שנהגו כן כל ימיהם באיסור וכמו שאמרו מימינו לא ראינו כך.
וכן צריך לברר מה שאמרו בירושלמי (שם) על מה שהזכרנו למעלה בההיא דאעין דשטין שלא רצה להתירם להתעסק בהם, ר' יוסי בר בון אמר כל דבר שאינו יודע בו שהוא מותר והוא טועה בו באיסור נשאל ומתירין לו וכל דבר שהוא יודע בו שהוא מותר ונהג בו איסור נשאל ואין מתירין לו, צריך לברר בה זו שאמרו במנהג טעות שנשאל ומתירין לו אם אף שלא בשאלה כן אלא שמתירין להם מאילנו הן להם הן לעצמנו בפניהם אחר שבטעות הם נוהגים כן. והאי דנקט נשאל משום אידך דכל שאינו מנהג טעות אלא שיודעים בהיתירו ונוהגים בו איסור שאפי' ע"י שאלתם אין מתירין להם, כמעשה של בני בישן הנזכר בסוגיא זו ובמעשה אעין דשיטין הנזכר בירושלמי, נקט הכא נמי נשאל, והוא הדין אף בלא שאלה או שמא דוקא בשאלה שמאחר שאף הם שואלים בדבר אין לחוש לטעות מזו להקל באחרת, שהרי בזו אף הם מפקפקים בה, הא שלא ע"י שאלה אף במנהג טעות אין מתירין להם ולא לעצמנו בפניהם (כשם) [משום] שמא יאמרו כשם שטעינו בזו כך באחרת ומקילין בכל מנהג שבידיהם.
וכן צריך לברר יחיד או צבור שקבלו עליהם איזה דבר בתורת מנהג אם יש בו היתר חרטה או שאלה כשאר (הגדרים) [הנדרים] אם לאו. וממה שאמרו בירושלמי (ירושלמי פסחים פ"ד ה"א) חרמי טבריא ר"ל פורשי מכמורת לצוד, וגריסי צפורין, והם המחלקים את הפולים לעשות מהם גריסים ודשושי עכו — והם הכותשים את החטים לעשות מהם דייסא — נהגו שלא לעשות מלאכה בחולו של פסח, גריסי צפורי ודשושי עכו ניחא, [אלא] חרמי טבריא אינן ממעטין בשמחת הרגל, [ומשני] צד הוא בחכה צד הוא במכמורת, ואפי' כן אין ממעטין בשמחת הרגל פי' בתמיה שמ"מ אינה צידה כדרכה, ר' אמי מיקל לון דאינון ממעטין בשמחת הרגל. גלו ממקום למקום ובקשו לחזור בהם ייבא כהדא ד"ר (מיאשא) בני מישא קבלו עליהם שלא לפרש בים הגדול, אתון שאלון לרבי אמרין ליה אבותינו נהגו שלא לפרש בים הגדול אנו מה [אנו] א"ל מכיון שנהגו [בהן אבותיכם באיסור] אל תשנו מנהג אבותיכם נוחי נפש [ופריך] ואין אדם נשאל על נדרו [ומשני] תמן תנינין מי שנדר נשאל ברם הכא אבותיכם נדרו, ומקשה כ"ש יהו מותרין, ומשני א"ר חנניה לא מן הדא אלא מן הדא רבי תלמידיה דר' יודה הוה ור' יודה אמר אסור לפרש בים הגדול. ועוד צריך לברר בשינוי המנהגים אם יש בהם משום אגודות אגודות אם לאו ממה שאמרו (שם) ג"כ בר לקישא בעי קומי ר' יוחנן ואינו אסור משום לא תתגודדו, א"ל בשעה שאלו עושין כבית שמאי ואלו עושין כב"ה, וב"ש וב"ה אין הלכה כבית הלל, א"ל בשעה שהללו עושין כר"מ והללו עושין כר' יוסי, ור' יוסי ור"מ אין הלכה כר' יוסי, אמר ליה תרין תנאין אנון על דר' מאיר ותרין תנאין על דר' יוסי, א"ל הרי ראש השנה ויום הכפורים ביהודה נהגו כר' עקיבא ובגליל נהגו כר' יוחנן בן נורי א"ל שנייה היא שאם עבר ועשה ביהודה כגליל ובגליל כיהודה יצא, [ופריך] הרי פורים אלו קורין בי"ד ואלו קורין בחמשה עשר, א"ל מי שסדר את המשנה סמכא למקרא משפחה ומשפחה מדינה ומדינה ועיר ועיר.
כ"ז ראיתי ונתון אל לבי היאך יתישבו השמועות זו עם זו, וכשעיינתי בחבורי הראשונים מצאתי שתחלת מי שהתעורר בזה היה הרב זרחיה הלוי בספר המאור וכלל בענין זה שהכל תלוי בדעת חזרה ובדעת שלישית ר"ל שכל שדעתו לחזור נוהג בחומרי מקומו לעולם ואין בזה שום חילוק ושום הפרש, וזה ענין ואל תטוש תורת אמך, וזה שפירש אביי במשנתינו (נ"א:) אל ישנה אדם מפני המחלוקת ארישא, ר"ל אחומרי מקום שהלך הוצרך לתת טעם אחומרי מקום שיצא דהואיל ודעתו לחזור אינו צריך טעם, ואין לו אצל חומרי מקום שהלך דין ודברים אלא שבמקום שאינן בני תורה אין להתיר בפניהם אבל כל שאין דעתו לחזור הרי הוא כרגליו, ר"ל כמקום שהלך בין לקולא בין לחומרא ואח"כ כולל שזה המנהג גמור ר"ל שיודעים בהיתרו וניהגו בו איסור, אבל בטעות מתירין אותו בכל ענין בין להם בין לעצמינו בפניהם, ומצד הירושלמי שכתבו כל שאינו נודע שמותר וטועה בו באיסור נשאל ומתירין לו ולאו דוקא נשאל כדכתיבנא, וכן כלל שכל חוץ לתחום אינו בדין חומרי מקום שהלך לשם כלל וכעובדא דרמי בר תמרי (חולין ק"י.) שהזכרנו, אלא שאם יש לחוש באותו מנהג לבא לידי תקלה מבטלין אותו להם וכמעשה הנזכר (נ':) בבני בי חוזאי דנהוג לאפרושי חלה מארוזא, והדבר ידוע שאין חיוב חלה אלא מחמשת המינין הא באורז ודוחן לא והעלו בה שאם רוב העיר אוכלין דגן יש לחוש שמא יפרישו משל אורז על הדגן או מן הדגן על האורז ונמצא מן הפטור על החיוב או מן החיוב על הפטור.
ועוד כתב שבמלאכת יום שני כל דנחית ממערבא דלא נהיגי ביום שני כלל אפי' דעתו לחזור אסור לו לעשות בכאן מפני שהוא מנהג פשוט בכל הגולה ואין לפרוץ בו ודוקא מי שהגיע לישוב הא עד שלא הגיע לישוב מותר.
זה כלל דבריו ושמח בהם הרב וכתב עליהם כמשתעשע זאת תורת המנהגות, ואני תמיה אם זו תורה, משנתינו היאך מפרשים בה ואיזהו שיחולו עליו שתי החומרות ביחד, אם דעתו לחזור הרי אין לו אצל מקום שהלך כלום אלא א"כ במקום שאין בני תורה ובפניהם, ומשנתנו ודאי לא בעמי הארץ נאמרה שא"כ היה לו לפרש כמו שפרשנו בבריתא דדברים המותרים ואחרים נהגו בהם איסור אי אתה רשאי להתירו בפניהם שפירושה דוקא בכותאי אלא ודאי אף בבני תורה נאמרה. ואם דעתו לחזור מה לו אצל המקום שהלך כלל, ואם אין דעתו לחזור מה לו אצל חומרי מקום שיצא. ואם תפרש משנתינו לצדדין נותנין חומרי מקום שיצא בשדעתו לחזור וחומר מקום שהלך בשאין דעתו לחזור, מאי חומרי חומרי דקא שמענא, הא חומרי וקולי יהבינן ליה, וכן [קשה] רמי בר תמרי מאי איצטריך למיכלינהו חוץ לתחום הרי אף בתוך העיר היה יכול לאכלם שהרי ודאי דעתו לחזור היה ומקום תורה היה, ואף רב חסדא היאך הקשה לו ולית לך חומרי מקום שהלך וכו', והרי ראוי היה לדונו לכף זכות ושיחשוב עליו שדעתו לחזור הוה או שיהא שואלו ע"ז. ועוד בברית' דדברים המותרים היאך לא הקשו שיאסרו מתורת חומרי מקום שהלך ושיפרשה כדעתו לחזור. וכן אתה צריך לומר לדעת הרב שמעשה יהודה והלל בכבול ובבירי ושל ר' שמעון בן גמליאל בעכו לא מנהג טעות היה שאלו כן הרי היו יכולין להתירו להם ולעצמם בפניהם, וא"כ מה שאמרו ולא רצו לומר מותרים אתם והיאך אמרו להם מותרים אתם, והלא הם עצמם בודאי ראויים היו להחזיק במנהגם אחר שלא היה מנהג טעות, ועוד כשהקשו בזו של רבה בר בר חנה דאכל דאייתרא מחומרי מקום שהלך, הרי אביי מתרץ דההיא מא"י לארץ ישראל אבל מא"י לבבל הואיל ואנן כייפינן להו לא, ונמצא לדעתו שאין הענין תלוי לדעת חזרה כלל אלא בענין מעלת המקומות ופחיתותם להיותם כפופים זה לזה היאך לא השיבוהו מיהא דיהודה (ויחזקאל) [והלל] דהוה לה מא"י לארץ ישראל ואפ"ה לא היו נוהגים כחומרי המקום שהלכו לשם עד שאלו היו בני תורה לא היו נמנעים מזה אלא שבודאי אין הדברים מתיישבים. וכן ראיתי שאחריו החרה החזיק הרב הגדול ר' שלמה בר' אברהם מן ההר זצ"ל ואף הוא ראיתי שהשוה עמו שכל שהמנהג אינו מנהג טעות אלא שיודעים שאותו דבר מותר ונוהגים בו באיסור הכל [תלוי] בדעת חזרה, שאם דעתו לחזור נותנין עליו חומר מקומו לבד, ולא חומר מקום שהלך כלל, אלא שבמקום שאין בני תורה אין לו לנהוג היתר בעצמו בפניהם, הא במקום תורה בפניהם רשאי לנהוג היתר [ב]עצמו אף בפניהם, ואם אין דעתו לחזור הרי הוא כאנשי אותה העיר לגמרי והוא מה שהשוה בו הרב לדעת הרב הלוי, אלא שחלק עמו במקצת דברים כמו שנבאר, ואף הוא שמח בדבריו וכתב עליהם כמשתעשע זאת חוקת המנהגות, ואם נאמר חוקה לעכב הרי נמצאת קושית המשנה חוזרת ומקפת, שהרי לדבריו אי אתה יכול לפרשה אלא או בצדדין או במקום שאינן בני תורה. ואי אפשר לפרש כן כמו שכתבנו בדברי הרב ר' זרחיה הלוי ז"ל, אלא שבקושית רמי בר תמרי הרגיש הרב על שלא השיבו דדעתו לחזור הוה, ותירץ בשם הרב המובהק ר' אברהם בר דוד ז"ל דהתם הואיל והיה שם חכם מומחה והוא לא היה אלא תלמיד לא היה לו לנהוג היתר בזה בתוך העיר אף בדעתו לחזור ומשום חוצפא וחוץ לתחום מיהא ליכא חוצפא. אלא שעדין קשה לי היאך בא רב חסדא עליו מטעם חומרי מקום שהלך עד שידע אם דעתו לחזור אם לאו ושמא לא רצה לומר לו [אם דעתך לחזור] שיהא הוא מקפיד על כבודו ובא לו ע"י גלגול לידע מתוך דבריו אם דעתו לחזור אם לאו, והוא השיבו שאע"פ שדעתו לחזור לא היה מורה היתר לעצמו במקומו אלא שחוץ לתחום אכלם. וכן במה שהקשינו על הרב ר' זרחיה הלוי מבריתא דדברים המותרים ואחרים נהגו בהם איסור אי אתה רשאי להתירם בפניהם דהא שלא בפניהם מותר, ובמקום תורה אף בפניהם, היאך לא הקשו שאסור מתורת מקום שהלך ושיפרשה בדעתו לחזור, הרגיש בה ותירצה בדברים שחלק בהם על הרב ר' זרחיה הלוי והוא שהרב ז"ל סובר שאף מנהג שבטעות במקום שאין בני תורה אין מתירין לא להם ולא לעצמנו בפניהם בין שדעתו לחזור בין שאין דעתו לחזור, שלא בפניהם מותר בין שדעתו לחזור בין שאין דעתו לחזור וא"כ ההיא בריתא פירושה במנהג טעות ומשום הכי כל שלא בפניהם מותר ואין כאן חומרא, ונמצא לדעת הרב הזה שמעשה של יהודה והלל בכבול ובבירי ושל רשב"ג בעכו מנהג טעות היה, והיה יכול להתירו אף להם ואין צריך לומר לעצמן בפניהם אלמלא שאינם בני תורה, הא אילו היה מקום תורה יכולים היו להתירם אף להם ואין צריך לומר לעצמן בפניהם. והרי אנו מניחים עכשיו מה שיש לנו על סברא זו מן הקושיא עד סוף דברינו ודי לנו לעמוד כנגד סברת הרב כתריס על משנתינו שאי אפשר להעמידה זו כמו זו כמו שכתבנו, והרי משנתינו יסוד ועקר לכל מה שאפשר לבאר בענין המנהגות, ואם אין יסוד אין בנין. ואחר אלו שני הרבנים ז"ל הראו לי אותם התלמידים בדברי הרב הגדול הרמב"ן נ"ע שהרגיש אף בקושיות משנתינו וכיון לישב את כל השמועות הנזכרות בדבריהם אע"פ שלא הזכירו כל אותם שהזכרנו אלא מקצתם. ואף הוא נסכם לדברי הרב ר' שלמה מן ההר לומר שאף במנהג טעות כל שאינם בני תורה אין מתירין להם ולא לעצמנו בפניהם.
ומה שאמרו בירושלמי (פסחים פ"ד ה"א) כל שאינו יודע בהיתרו וטועה בו באיסור נשאל ומתירין לו, דוקא בנשאל שמאחר שבא לישאל הרי הוא מראה עצמו כמפקפק בדבר ולא אתי למטעי מיניה במילי אחריני, ואם אתה בא לפרשו אף בלא שאלה כלל אלא דאיידי דתני סיפא וכל שיודע בהיתרו ונוהג בו איסור נשאל ואין מתירין לו, לומר שאף ע"י שאלה אין מתירין לו, נקט נמי רישא נשאל אפשר לפרשה במקום בני תורה. הא כל שאינו מנהג טעות אלא שיודעים בהיתר ונהגו איסור יש צדדים שנותנים לו חומרי מקום שהלך אף בדעתו לחזור ואף במקום בני תורה ואף בחשאי. ועל סמך סברא זו מישב הרב נ"ע כל השמועות ומשנתינו עמהם, והוא שהוא מחלק את המנהגות לשלשה חלוקות, הראשונה שכל שיודעים בהיתר אלא שנהגו באיסור כדי לעשות סייג למצוה אין מתירין להם אפי' באו לישאל כענין האמור בבני בישן כמו שהזכרנו למעלה, והבא לשם עליו להחמיר כחומרי המקום אע"פ שדעתו לחזור ואפי' בחדרי חדרים ואפי' במקום בני תורה וזהו ענין משנתינו וכולה מתניתי' בדעתו לחזור, וקאמר שההולך ממקום [שאין עושין מלאכה למקום שעושין אסור כיון שדעתו לחזור נותנין עליו חומרי מקום שיצא משם ומן הדין, ואם הלך ממקום שעושין למקום שאין עושין אסור חומרי מקום שהלך ולא מן הדין אלא מפני המחלוקת] (שעושין למקום שאין עושין אסור מתורת חומרי מקום שהלך ומן הדין, ואם הלך ממקום שאין עושין למקום שעושין אסור ולא מן הדין אלא מפני המחלוקת). וההיא דכחלי (חולין ק"י.) נמי משום סרך איסור הוקבע מנהג איסורא בסורא ומשום הכי איצטרך למימר דחוץ לתחום אכלינהו דהא בעיר אסור היה מפני המחלוקת, וחוץ לתחום מיהא אין כאן מחלוקת והיינו דביום טוב שני נמי אמר רב ספרא במדבר עבידנא [בישוב לא עבידנא] (והיינו) דלא אמר חוץ לתחום עבידנא בתוך התחום לא עבידנא משום דיו"ט שני מנהג אי[הו] שוה בכל הגולה, ואם הוא חוץ לתחום שכפר זה שמא הוא בתחום כפר אחר, ומשום הכי איצטריך למימר [במדבר] דהוא חוץ לתחום של כל העולם.
והחלוקה השנית הוא שהיה המנהג בטעות ושלא היו יודעים בהיתר אותו ענין ומצד טעות החזיקו ובזו המקום בני תורה, אפי' לא היה דעתו לחזור מודיע להם טעותם ומתיר להם, וכ"ש לעצמו בפניהם ואין צריך לומר בדעתו לחזור, אבל במקום שאין בני תורה אינו מתיר לא להם ולא לעצמו בפניהם אפי' היה דעתו לחזור, אלא שבחשאי ובביתו נוהג בה היתר לעצמו, ואם יש שם חשש חורבה אפי' במקום שאינן בני תורה מודיע טעותם כההיא דבני חוזאי דהוו נהיגי דמפרשי' חלה מארוזא כדכתיבנא לעיל, הא כל שאין חשש חורבא אסור להתירה להם או לעצמם בפניהם. (שאע"פ) [ואע"פ] שהוא מנהג טעות ואפי' היה דעתו לחזור. וזהו ששנינו בברייתא דברים המותרים ואחרים נהגו בהם איסור אי אתה רשאי להתירה בפניהם, ופירשוהו במנהג טעות וזהו שהביאו עליה הא דבני חוזאי וכו' שהיו טועים במה שאמר ר' יוחנן בן נורי אורז מין דגן הוא וחייבים על חמוצו כרת, וכבר אמרו לית דחש לה להא דר"י בן נורי. וכן איסור רחיצת שני אחים בכבול מנהג טעות היה שהיו סבורים כשם שגזרו חכמים באביו וחמיו ובעל אחותו כן גזרו בשני אחים. וכן מנהג איסור קורדקוסין (נ"א.) שבבירי היו טועים באיסורם שהכניסום בכלל גזירת סנדל דדילמא משתלפי ואתי לאתויינהו ארבע אמות ברשות הרבים, וטעו דבגברי לא חיישינין דילמא שליף אלא באשה, ואף באשה דוקא בתכשיט שמתוך שדעתה קלה שלפא ומחויא אבל קורדיקוסין והם הנקראים בטינש בלע"ז מלבוש הם.
ובתוספתא אמרו יוצאין בקורדקוסין מזוהבים בשבת. ולא היו יוצאין בקורדיקוסין מזוהבים בבירי אלמא אף בבירי לא היו אוסרין אלא במזוהבים ואי משום תכשיט אינו אלא באשה אלא שאף באשה מלבוש הם. וכן איסור ישיבת ספסלי גוים בשבת בעכו מנהג טעות שהיו מכניסין אותה בכלל גזירת מקח וממכר, וודאי גזרה רחוקה היא ומתוך כך אלו היו בני תורה היו מתירין אף להם ואין צריך לומר בעצמם בפניהם אבל כשאינם בני תורה לא רצו לומר מותרין אתם ולא להתירה לעצמם בפניהם. וא"ת מתחלה היאך היו עושין כן, שמא לא היו יודעים במנהגם וכשידעוהו נשמטו להם, או שמא לא היו סבורים שירגישו בהם בני העיר וכשראו כן (נשממו) [נשמטו] להם.
והרי שבזו נתישבה משנתינו שהטילה עלינו חומרי שני המקומות עם הבריית' שלא הטילה עלינו חומרי מקום ההליכה כלל אלא במקום עמי הארץ ובפניהם ועם המעשים שהוזכרו הנמשכים אחר הבריית', וכן נתישבו המשנה והבריתא עם שמועת הכחל שתלו בה את הענין בחוץ לתחום ועדין אנו צריכין לישבם עם השמועות שנתלו הענין בהם שדעתו לחזור ובאין דעתו לחזור. ומתוך כך כללו בה חלוקה שלישית והיא שכל שנהגו בו באיסור לא מתורת מנהג וגדר אלא מסברת איסור הרי זה הבא ממקום שנהגו בהיתר למקום שנהגו איסור(ו) נוהג בהיתר מקומו בכאן אם דעתו לחזור אלא שבמקום שאין בני תורה אינו נוהג בפניהם כן, וזהו ענין רבה בר בר חנא בתרבא דאייתרא, ואם לא היה דעתו לחזור מ"מ בטל הוא אצל המקום וראוי לנהוג איסור כמנהגם, ואם בא ממקום איסור למקום היתר ואין דעתו לחזור נוהג היתר שבכאן אם רצה, שכל כיוצא בזה תלוי בדעת חזרה ואין זה אלא כמחלוקת שמאי והלל שהיו אלו עושין לעצמן ואלו עושין לעצמן.
זהו הוא סברת הרב ז"ל ואין ספק שהדברים נראין כאוהבים והשמועות שהזכרנו מתישבות בהם זו עם זו יפה יפה, עד שכולם מתאימות ושכולה אין בהם. ומ"מ יש לי לדין על מה שכתב הוא ז"ל שאף במנהג טעות אין מתירין לא להם ולא לעצמן בפניהם, האיך אפשר שיהיו הם טועים לאסור את המותר ואנו נגררים אחריהם שלא להודיעו ושלא לנהוג היתר בפניהם, הגע עצמך שהולכים שם להשתקע ובלא דעת חזרה תאמר שבהא אף אנו נמשכים אחר טעותם לעולם לעשות בצנעה ושלא בפניהם, ואי אפשר להתמיד הדברים שלא יודעו לכל, וא"ת שאם באו לדור ולהשתקע מותר א"כ נמצא דעתו לחזור חמור במקום שהלך יותר משאין דעתו לחזור.
ועוד קשה שהרי אמרו (חולין ו':) העיד ר' יהושע בן זבין על ר' מאיר שאכל עלה של ירק בבית שאן והתיר רבי כל בית שאן על ידו, והוא שמעשר פירות וירק אינו מן התורה אלא בארץ, ולא בחוץ לארץ אף מדברי סופרים, וכבוש ראשון שכבש יהושע את הארץ קדשה לשעתה ולא קדשה לעתיד לבא, אלא כל זמן שיהו גולים ממנה תבטל קדושתה (וכשתחזור) [וכשיחזרו] יקדשוה מתחלה בתודות ושיר על הדרך שביארנו בתלמוד שבועות, וכשעלה עזרא מבבל קדשה מתחלה קדושה עולמית עד שאם יגלו ממנה ותחזור להם לא יהו צריכים לחזור ולקדשה. ומ"מ הרבה כרכים נתקדשו בימי יהושע שלא נתקדשו בימי עזרא אלא שהניחם שלא בקדושת הארץ כדי שיזרעו בה בשביעית ויהיו עניים סומכים עליה בלקט שכחה ופאה ומעשר עני שמחייבים היו אותם במעשרות מדברי סופרים כדין מצרים ובבל ועמון ומואב, הא בפירות וירק פטורים היו לגמרי אף מדברי סופרים ובית שאן היתה כדין זה שנתקדשה בימי יהושע ולא בימי עזרא אלא שבדורות הקדומים היו נוהגים בה מנהג אותן המקומות שנתקדשו אף בימי עזרא ונהגו לאסור בה מדברי סופרים אף פירות וירק שלא במעשר וכששמע רבי שר' מאיר אכל שם ירק בלא מעשר הרגיש שמאותם שהונחו היא והתיר בה לאכול פירות וירק בלא מעשר כנגד מנהגם עד שחברו עליו (שם בגמרא) אחיו ובית אביו ואמרו לו מקום שאבותיך ואבות אבותיך נהגו בו איסור אתה תנהוג בו היתר וכו', והשיב להם (שם ז'.) מקום הניחו לי אבותי להתגדר בו, אלמא שהתיר להם לגמרי מה שנהגו בו איסור אחר שנתברר לו שמנהג טעות היה, ולא חשש שמא יטעו לומר כן בשאר מקומות הסמוכים לבית שאן ודאי צורתו מוכחת שלא היו בני תורה ומעולם לא שמענו הוראה יוצאת הימנה ואעפ"כ התיר להם אחר שמנהג טעות היה אלמא שכל שהמנהג בטעות מתירין להם וכ"ש לעצמינו בפניהם.
ועוד קשה שהרי ברייתא ר"ל דברים המותרים ואחרים נהגו בהם איסור, נראה בפרושה שידעו בהיתר, והיינו דקאמר נהגו ש[א]ם לא ידעו בהיתר ואחרים טועים באיסור מיבעי ליה ואין שם מנהג מוכח אלא על שמחזיקים בו מתורת מנהג, ומה שטועים בו באיסור אין מחזיקים בו בתורת מנהג ואף לשון הירושלמי מוכח כן, דקא אמר כל שאינו יודע שהוא מותר ונוהג בו איסור נשאל ואין מתירין לו, הא למדת שכל שבטעות אינו אומר ונוהג בה אלא וטועה בה וביודע שמותר אלא שמחזיק בו איסור מתורת מנהג הוא אומר לשון ונוהג בו, וכדקאמ' בבני בישן הוו נהגו דלא אזלי מצור לצידן כדפרישנא וא"כ הוא דבני חוזאי דקאמ' עלה הוו נהיגי דמפרשי חלה מארוזא מתורת מנהג היה ולא בטעות דלאו מדר"י בן נורי אתו עלה שלא היה להם דין ודברים אצלו ולא היה ממקומם ולא מבריתם שהיו רגילים בפת אורז ולא בפת של שאר המינין והיו נוהגים כן כדי שלא תשתכח תורת חלה כשם שנהגו עכשיו בקצת מקומות בחלת כהן מטעם זה כמו שביארנו באחרון של חלה. וכדאסיק בה אי רובא ארוזי אכלי וכו' (נ':) שאלו היו רגילים בשאר המינים היה לנו לחוש להם להפריש ממין על שאינו מינו (ולא) ודאי מתורת מנהג היה ואפ"ה אי הוו אכלי רובא דגן היינו מבטלים מנהגם מחשש קלקול המצוי בו אבל אחר שרובא אוכלים אורז העמדנום על מנהגם ואסור לזר הבא שם לאכלה בפניהם וזהו שהונח בהם לשון הוו נהיגי כבני בישן ויגיד עליו רעו.
ועוד נשמע לאזנינו מה שאנו מוציאים בפינו הוא אומר דברים המותרים ואחרים נהגו בו איסור אי אתה רשאי להתירה בפניהם, וקאמ' עלה ובכותאי כלומר והוא הדין לכל שאינן בני תורה הא בבני תורה רשאי, וודאי רשאי בשאין רשאי דכותאי הוא, ואי מנהג טעות הוא וכי נחשדו בני תורה לטעות באיסורין, וכן דבני תורה (באין) שהקשו על בריתא זו, ודכולי עלמא לא, כלומר ואף בבני תורה לא נאמר כן, ר"ל שלא יהא רשאי להתירה בפניהם והתניא רוחצין שני אחים וכו', כדמייתי' לה לעיל, והרי המקשה היה סובר על כבול ובירי ועכו שבני תורה הם ואעפ"כ לא רצו להתיר בפניהם, וודאי לדעת המקשה מה שאמר בבריתא בכותאי אי אתה רשאי וכו' הוה מקשה לומר שאף בבני תורה אינו רשאי וכי חוששין למקום בני תורה לטעות באיסורין.
ועוד אם בני כבול היו טועים באיסור רחיצת שני אחים ובני בירי ביציאת קורדיקוסין ובני עכו בישיבת הספסלים לומר שאסורין היו מן הדין, א"כ כשלעזו עליהם על איסור גמור לעזו עליהם לומר שעוברים היו באיסור, והרי בבירי ובעכו חשודים באיסור חלול שבת, והרי אתה אומר שנשמטו ושתקו להם ולא רצו לומר מותרים אתם, אוי לה לאותה בושה אוי לה לאותה כלימה היו להם לפרסם ולהודיע עמייותם ולומר להם אתם טועים ואנו בדין עשינו, ואתם חמורים בני חמורים ואנו אריות בני אריות, אנו מנה בני מנה ואתם פרס בני פרס. אלא ודאי יודעים היו שדברים אלו מתורת מנהג היו בידם ולא מתורת איסור, והיינו דקאמר ואין רצון וכו' כלומר ואין נוהגים לרחץ, וכן [המה] בערעורם לא אמרו בו לשון איסור, אלא מימינו לא ראינו כך כלומר לא נהגנו כך. ומה שאמרו לא רצו לומר מותרין אתם, לא שהיו יכולין לומר להם כן שהרי כל שיודעים בהיתר ונוהגין באיסור אין מתירין להם, אלא כך פירושו לא רצו לומר מותרין אתם מן הדין, רק מתורת מנהג הוא שנאסר לכם ואנו אין לנו [מנהג זה] שאלו היו בני תורה היו יכולין לומר להם כן. וכן מוכיח בירושלמי, שבמקום מימינו לא ראינו כך כתיב בו, לא נהגנו כך, ובמקום מותרין אתם קאמר מותר כן, כלומר מותר לנו לעשות כן והוא שאמרו (שם) מעשה ביהודה והלל בניו של ר"ג שנכנסו לרחוץ במרחץ בכבול א"ל לא היינו נוהגים כאן לרחוץ שני אחים כאחד ולא רצו לומר להם מותר כן אלא יצאו להם ונכנסו זה אחר זה. ועוד יצאו לטייל בקורדקוסיאות של זהב בליל שבת א"ל לא נהגנו כן בשבת ולא רצו לומר להם מותר כן אלא שלחום ביד עבדיהם. ועוד אמרו שם מעשה בר"ג שישב על ספסלי גוים בשבת בעכו אמרו וכו' ולא ר"ל מותר כן אלא עמד והלך לו והרי הדבר מוכיח בפשיטות שיודעים היו בהיתר אלא שנהגו באיסור ולא ערערו אלא שנהגו באיסור ולא ערערו אלא על המנהג הא כל שבמנהג טעות מתירין להדיא ואין חוששין לכלום.
והרי שבמחילה מכבוד הרב עמדנו כנגד סברתו בחלוקה השנית ומתוך דברים אלו זכינו בדין אף כנגד הראשונה, שהרי מאחר שנתברר שיודעים היו בהיתר אלא שקבעו בהם מנהג איסור, אף אנו צריכים לומר שמחמת סרך מצוה היו עושין (ובדין) [וכדין] בני ביישן שמתוך שאסור להפליג בספינה פחות משלשה ימים לפני השבת ולא נאמרה אלא בשיעור מהלך גדול הנהיגו הם איסור במקומם אף במצור לצידון שלא היה שם אלא שיעור מועט ואף בחלת האורז כדי שלא תשתכח תורת חלה ויבאו להקל אף בשל דגן. והיינו דבכבול ובירי ועכו קא בעי בגמר' בשלמא ספסלי גוים משום דמחזו כמקח וממכר, ואין דרך להקשות בשלמא ספסלי גוים בהכי והכי דקא טעו דמאחר דטעו מה לנו לידע במה הם טועים אלא כך פירושו בשלמא ספסלי זה שהנהיג להחמיר בה אע"פ שמן הדין מותר משום דמחזי כמקח וממכר וכן בקורדקוסין דילמא משתלפי ואע"ג דחששא רחוקא הוא, אלא רחיצת שני אחים כאחד במה היו חוששין בזה שלא ידע עדין איסור רחיצה עם אביו וחמיו ובעל אחותו, ושני ליה דאיידי דאיתסר בהני מדברי סופרים הוסיפו בו איסור שני אחים מחשש בעל אחותו כמו שאמרו ואתו אינהו גזור שני אחים משום בעל אחותו, ואין זה לשון טעות אלא שבדעת מיושבת תקנו לעצמם כן מתורת מנהג, וא"כ הרי נמצא מנהג זה (במשנתינו) [כמשנתינו] לגמרי והיאך לא אסרו יאסרו הם בעצמם במקום שאין בני תורה ואפי' שלא בפניהם ואפי' בדעתו לחזור. ואחר שביארנו דעתינו לשתי החלוקות, לבי נוקפי אף בחלוקה השלישית התלויה בדעת חזרה והוא שכתב בה הרב שכל שנהגו בו שלא מחמת מנהג וגדר אלא מחמת סברת איסור הדבר תלוי בדעת חזרה והיינו תרבא דאייתרא דרבה בר בר חנא שאם דעתו לחזור נוהג (המנהג) [כמנהג] מקומו ואין כאן מחלוקת. שאין זה אלא כמחלוקת הלל ושמאי, אלא שבמקום עמי הארץ אין לעשות בפניהם ואם אין דעתו לחזור נוהג כמותם.
זו קשה יותר מכולם שהרי במקומה (חולין נ'.) משמע דבבבל לא החזיקו בו באיסור אלא מתורת מנהג וכדאמרי' עלה התם, והכא נהיגו בה איסור בבבל ולא אמר והכא אסור, אלמא יודעים היו בהיתרה וניהגו בה איסור ולא מחמת סברת איסור, ומאחר שמתורת מנהג נהגו בכך ודאי מנהג של גדר היה ומחשש איסור, והיינו מחששא דתרבא דאקשתא, ועוד דאי ההיא דאייתרא קרית מחמת סברת איסור ולא מחמת מנהג, אף ההיא דכחל נמי איכא למימר הכי דתליא בסברת איסור דהא טפי משמע בה הכי מההיא דתרבא דאייתרא, חדא דהכא איתמר עלה לישנא דמנהגא כדכתיבנא ובכחלי לא כתיב לישנא דמנהגא אלא בסוריא לא אכלי כחלי, ואע"פ שאף זו אפשר לפרשה [שלא היו נוהגין כן, (בענין) [כענין] ואין רוחצין שני אחים בכבול שפירושו ואין נוהגים לרחוץ, מכל מקום אפשר לפרשה] כמו מחמת איסור. ותו דאמרינן נמי התם (שם ק"י.) רבין ורב יצחק בר יוסף אקלעו לבי רב פפי אייתי לקמייהו תבשילא דכחל רב יצחק בר יוסף אכל, רבין לא אכל, ואמ' אביי אבין תכלא אמאי לא אכיל, מכדי דביתהו דרב פפי ברתיה דר' יצחק נפחא הוא וכו', ואי לא דחזייא מבי נשא לא הוה עבדא, אלמא מחמת סברת איסור היה מחמ[י]ר בה, וא"כ ליכליה בגו קרתא. ותו היכי מקשי תלמודא אתרויהו ולית ליה חומרי מקום שהלך וכו'. עד דאיצטריכו לשנויי ביה בדעתו לחזור וזה בחוץ לתחום. ותו דבשר עוף בחלב תליא באיסורא ור' יוסי הוי שרי וכדאמרי' במקומו של ר' יוסי היו אוכלים בשר עוף בחלב ואמרינן עלה במס' שבת (ק"ל. ובחולין קט"ז.) לוי איקלע לבי רב יוסף כשבא קריבו ליה רישא דטווסא בחלבא ולא אכל, כי אתא לקמיה דרבי א"ל אמאי לא תשמתינהו ואמ' אתריה דר' יהודה בן בתירה הוה ואמינא דילמא כר' יוסי [הגלילי] סבירא ליה, ואם כדברי הרב אמאי לש[מ]תיה והא כעין מחלקת שמאי והלל הוא שהללו עושין כדבריהם והללו עושין כדבריהם. וכן מוגרמת דרב ושמואל היאך הקשו בה מחמת חומרי מקום שיצא והרי רב ושמואל מחמת איסור אמרוה ולא מחמת מנהג, אלא ודאי כל אלו המחזיקים באיסור מחמת מנהג היו מחזיקים ויודעים היו שהלכה כדברי המתיר ואף המנהג היה מנהג של סרך מצוה, ואפ"ה שרו להו אם למקום שהלך בחוץ לתחום או בדעתו לחזור במקום בני תורה או אף במקום עמי הארץ בחשאי ושלא בפניהם, ואם במקום שיצא באין דעתו לחזור וחזרה לה קושית משנתינו למקומה, שהרי למדנו ממנה שאף בדעתו לחזור ובמקום תורה חוששין למקום שהלך וקשיא נמי אברייתא דברים המותרים וכו' דילפינן מינה דלא חיישינן למקום שהלך כלל והרי הקושיות והמבוכות על הסדר שכתבנום חזרו למקומם.
ובילדותי הייתי מתרץ שבלי ספק הכל תלוי בדעתו לחזור ובאין דעתו לחזור, שכל שדעתו לחזור אין לו אצל מקום שהלך כלום, אלא שבמקום ע"ה נמנע בפניהם, וכל שאין דעתו לחזור אין לו אצל מקום שיצא כלום, וכל אלו הנזכרים כאן בכבול ובירי ועכו לא הוצרך להקשות בה לית להו חומרי מקום שהלך דודאי דעתם לחזור הוה, שהדבר ידוע שלא באו רבן שמעון בן גמליאל ובניו לדור שם, וכן בריתא דדברים המותרים מדקא' ואחרים נהגו בהם איסור משמע שאין כונת הבא לשם להתעכב לשם, אבל רבבב"ח שבא מא"י לבבל היה ראוי לעלות עכבתו על הדעת כדי ללמוד אצל רב שהיה אחי אביו, והוצרך לשאול בה כן, וכן במוגרמתא דרב ושמואל היה ראוי לעלות על הדעת שיחזור למקומו ומתוך כך נשאלה בו, ותרצו ברבב"ח שדעתו לחזור היה ובר' זירא שלא היה דעתו לחזור, ושמועת הכחל אף הוא היה יכול להשיב שדעתו לחזור היה, אלא חדא מניהו נקט שכל חוץ לתחום אין בו חשש מקום שהלך, ולרווחא דמילתא קאמר ליה הכי שלא יחזיקנה לו בחוצפא וכמו שתירץ הרב ר' אברהם בר דוד ז"ל. ומכל מקום כל אלו דוקא בשעושין לעצמם כעין כל אלו שהוזכרו, אבל משנתינו שאף הדעת חזרה נותנת חומר מקום ההליכה לכל הבא, היה כאומן הבא להשתכר במקום אחר באומנתו עם אנשי המקום ואחר שאינו בא למלאכת עצמו אלא שהוא בא להשתכר במלאכתם אף בדעתו לחזור אין לו לעשות במלאכה שלהם על כרחי מנהגם ויזהר קודם שיקבלוה שיהא רשאי להשלימה קודם י"ד, וכן זה של מוליך פירות שביעית שהדבר ידוע בהם שמשכ0לה לחיה שבשדה אסור לאכול ממה שכנס בבית אף מן ההפקר, האי דקאמ' עליה שאם הוליך פירות שביעית ממקום שכלו למקום שלא כלו, או בהפך, שנותנין לו חומרי מקום שיצא ושהלך, התם ודאי הוא, דאם הוציאם ממקום שכלו, כבר חל האיסור עליהם (ככל) [בכל] מקום שהם, ואם בהפך נראה להם כאלו אוכל מאותם שלהם בעיניהם. ואף מקצת רבותי הנאם הדבר, אלא שלבם נקפם, שאלו כן לא היה לבעל התלמוד להקשות ממשנתינו לשאר הדברים. ומתוך כך נראה עקר הדברים שדעת החזרה אין המדה שוה בו בכל בני אדם, והוא שרוב ב"א כשהולכים למקום אחר, הולכים או לדבר מצוה או למכור סחורתם או לקנות, וכל שכיוצא באלו אין דעתם להתעכב אלא עושין את המוטל עליהם וחוזרין. וזהו דעתו לחזור סתם. ויש בני אדם שאין דירת מקומם נוחה להם ות0רים לעצמם מנוחה במקום אחר ודעתם לדור ולהשתקע, וזהו אין דעתו לחזור סתם, ויש בני אדם שהם ממוצעים בין שני אלו שדעתם להתעכב זמן ולחזור למקומם אחר זמן, כגון התלמידים היוצאים לתלמוד תורה וכן בעלי אומנות שהולכים בכפרים שיודעים שאין בהם מבני אומנותם והולכים לשם להתעסק במלאכת אנשי הכפר ודעתם להתעכב שם עד שמשלימים מלאכה הצריכה לכל בני הכפר ואח"כ חוזרין להם, וזהו ממוצע בין דעתו לחזור לשאין דעתו לחזור והוא ענין משנתינו. וכבר ידעת שהשלשים יום קרוי זמן למקצת ענינים, אף למי שאינו בא לקביעות דירה עד שנקרא בכך מיושבי העיר וכענין שאמרו (סנהדרין קי"ב. ב"ב ח'.) בעיר הנדחת הגמלת והחמרת שהיתה עוברת ממקום למקום ולנו בתוכה, אם נשתהו שם שלשים יום הרי הם כאנשי העיר, ומדכתי' בה לשון ישיבה כדכתי' הכה תכה את יושבי העיר ההיא וגו'. (דברים י"ג ט"ז.) ומ"מ אינו מכלל העיר להוצאת אנשי העיר בחומה דלתים ובריח אלא לאחר י"ב חדש או שיקנה שם בית דירה כמו שיתבאר בראשון של בתרא (ב"ב ז': במשנה) ומעתה נראים הדברים שכל שדעתו לחזור תוך שלשים, אין לו אצל מקום שהלך כלום, אלא שבמקום עמי הארץ נמנע שלא לעשות בפניהם, וכל שדעתו לקביעת דירה לגמרי נעשה לו מיד כאנשי העיר, וכל שאין דעתו לדירה אלא שדעתו להתעכב שם שלשים או יותר זהו שנותנים עליו חומרי שני המקומות. כך נראה לי. ואף גדולי רבותי הסכימו בה עמי. ואף בשם הרב ר' אברהם בר דוד ז"ל מצאתיה אח"כ רמוזה בקצת חדושין. וזו היא שטתינו וכל השמועות מתישבות בה, שהברייתא שאמרה דברים המותרים ואחרים נהגו בהם איסור אי אתה רשאי להתירה בפניהם ופירשוה בכותאי הא במקום בני תורה רשאי, ודאי סתמה בהולך לאיזו סבה ודעתו לחזור תוך שלשים, וכן הא דכבול ובירי ועכו. ומה שאמרו ולא רצו לומר מותרין אתם פי' מותרין אתם מן הדין ואסור לכם מתורת מנהג ואנו הואיל ודעתינו לחזור תוך שלשים אין לנו מפני שלא היו בני תורה ולא הוצרכו להקשות להם מחומרי מקום המהלך ולתרצה בדעתם לחזור שהדבר ברור שדעתם לחזור בתוך שלשים אבל רבב"ח שבא לו מא"י לבבל היו סבורים שדעתו להתעכב כאן אי זה זמן כל שלשים או יותר והקשו לו מחומרי מקום שהלך, ותרצו שדעתו לחזור הוה כלומר תוך שלשים, וכן כי סליק ר' זירא מבבל לארץ ישראל דאכל מוגרמתא דרב ושמואל, סבורים היו שבא ללמוד ושדעתו לחזור לזמן וה(ו)קשו לו מחומרי מקום שיצא ותירץ דאין דעתו לחזור כלל. וההיא דכחל אע"פ שבשעת אכילתו בתוך שלשים היתה, כדמוכח ממאי דקאמ' טלית שאולה היא דעתו היה מ"מ להתעכב שלשים יום ומתוך כך הוצרך לומר חוץ לתחום אכלי שכל שדעתו לחזור אע"פ שדעתו להתעכב שלשים כל שהוא חוץ לתחום אותה העיר מותר. כלל הדברים לדעתינו כל דבר שרוב העולם נוהגים בו היתר וקצת מקומות נוהגים בו איסור ולא בטעות הוראה אלא מתורת מנהג ונעשה אותו מנהג אצלם מתורת סרך מצוה או מחשש שלא לבא לידי איסור או מדין תוספת חול על הקדש ביתר מן המחוייב, הן שנהגו כן בקבלה שהם קבלו על עצמם הן שאבותיהם קבלוהו בסתם, או אף שנהגו כן בלא קבלה, אסור להם לשנות, ואפי' באין לשאול ע"ז אין מתירין להם. ולא עוד אלא שאפי' נשאל מתורת פתח או חרטה אין מתירין להם הואיל ונתלה בסרך איסור או מצוה, אלא א"כ ראו בו תקון כללי או צורך מצוה ג"כ, וכמו שאמרו בירושלמי כל שיודע שהוא מותר ונוהג בו איסור נשאל ואין מתירין לו (וכמעשה) [ובמעשה] של בני ביישן שאלו, ואין אדם נשאל על נדרו, תמן מי שנדר נשאל, ברם הכא אבותיהם נדרו, כ"ש יהיו מותרים. פי' שהרי פתח מצוי הוא, שאלו ידעו שיש בו נזק לבנים לא היו נודרים, לא מן הדא אלא ר' תלמידיה דר' יודה הוא דאמר אסור לפרש לים הגדול. היה אחד ממקומות שנוהגים בו היתר בא לכאן, אם דעתו לחזור תוך שלשים אין לו באיסור זה כלום ונוהג כקולי מקומו ואפי' בפניהם אם הוא מקום תורה, ואם אינם בני תורה דוקא שלא בפניהם.
היה דעתו להתעכב שלשים יום, נוהג כחומרי מקום שהלך אע"פ שדעתו לחזור לאחר שלשים יום אלא שחוץ לתחום המקום מותר. היה דעתו לדור כאן ולהשתקע אסור אף מחוץ לתחום. היה באותה העיר חכם מפורסם ומנהיג את בני העיר באיסור זה מחמת שהוא אוסרו אע"פ שאין חביריו מסכימים עמו ראוי לכל אדם אפי' היה חכם כמותו להניח לו מקום ליטול שררה בתחומו, ואפי' דעתו לחזור בתוך שלשים וכדקאמרינן ביבמות (י"ד.) ר' אבהו כי מטי לאתריה דר' יוחנן לא היה מטלטל שרגא, ר"ל שהדליקו בה באותה שבת אע"פ שהיה הוא סבור [שמותר] ושהיה חכם מופלג.
היה המנהג מנהג טעות כלומ' שסבורים שהוא אסור מן הדין, מותר להתיר להם וכ"ש לעצמו בפניהם בין שדעתו לחזור בין שאין דעתו לחזור.
וכן הענין במנהג שאין בו שורש ולא טעם, שאין דין מנהג לו אלא א"כ נתלה באיזה צד של צרך מצוה או מורה מוסר וגמילת חסד או חשש איסור או כעור או קלקול. ומ"מ כל שהוא מנהג קדמונים וותיקים מעמידין אותו אף לקולא הואיל ואין שם איסור כמו שבארנו בראשון של ר"ה. והוא שאמרו במסכת סופרים (פי"ד הי"ח) אין הלכה נקבעת עד שישהא מנהג, וזה שאמרו (שם) מנהג מבטל הלכה, במקום שאין איסור, מנהג ותיקין, כלומ' שאי אפשר שלא יהא לו סעד, אבל מנהג שאין לו ראיה מן התורה ר"ל שאינה נתלה בשום ענין, אינו אלא כטועה בשקול הדעת. וכן הענין אצלי במנהג של התחסדות היוצא מכל גדר, אע"פ שהם מתחסדים בו התחסדות של תפלות ומיחסים אותו לצורך מצוה, וזהו אצלי מה שאמרו בירושלמי (פסחים פ"ד ה"א) נשיי דנהיגין דלא למעבד עובדא באפיקי שבתא, ר"ל כל מוצאי שבת, אינו מנהג, כלומר שאין זה אלא התחסדות ביתר מן הראוי ואין חוששין לו, עד דתיפני סדרא, כלומ' עד שישלימו סדר מה שהורגל לומר בו במוצאי שבת מנהג, כלומר אע"פ שיש בו תוספת יתר על המחוייב, ואסור לבטלו, בתנינא ובחמשתא אינו מנהג, כלומר שמתבטלות בכל יום תענית של שני וחמישי, אינו מנהג ואין חוששין לו. עד דתתפני תעניתא, מנהג, ר"ל סדר תפלת תענית. יומא דערובתא, ר"ל כל יום ערב שבת וערב יו"ט אינו מנהג. ממנחתא ולעיל מנהג, יומא דירחא מנהג. דלא למשתיי' חמר מן דאב עליל כלילי, מנהג. וכן הענין בכל מנהג של תפלות אע"פ שבעליו מתחסדים בו וכן הדין במנהג שיש לחוש בו לצאת ממנו חורבא וקלקול כמו שביארנו בענין חלת האורז.
היה הדבר שבא לו ממקום האיסור למקום מנהג ההיתר אם אין דעתו לחזור נוהג כמקום שהלך אם רצה אלא שאם נמנע אין בכך כלום שכל שב ואל תעשה להחמיר אין בו חשש.
היה דעתו לחזור אם תוך שלשים יום אם לאחר שלשים נוהג כחומרי מקום שיצא כמוגרמתא דרב ושמואל הן שהיה האיסור במקומו לתורת מנהג וקדום הן שהיה מחמת חכם מפורסם שהיה מנהיג את האיסור מצד הוראה.
היה מנהג ההיתר במקום מהלכו בטעות ובעבירה, כגון אלו הנוהגים לאכול גבינת הגוים ולתפור בחוט של כלאים, לא סוף דבר שאסור לו לעשות כן אלא שראוי לו לגעור ולנדות אם הוא ראוי לכך, שאין מנהג מבטל הלכה להקל באסורין, וכדאמרין בראש השנה (ר"ה ט"ו:) במקום איסורא כי נהגו מי שבקינין להו. אלא שאם ההיתר במחל[ו]קת סברא והיה בעיר שנוהגים בה היתר חכם מפורסם מנהיג את העיר ומתיר להם בכך, אין לזה הבא לגעור ולשמת, אלא שהוא מ"מ נוהג בה איסור, וזה שאמרו (שבת ק"ל.) במקומו של ר' אלעזר היו כורתין עצים לעשות פחמין לעשות ברזל לצרף אזמל בשבת וכן במקומו של ר' יוסי היו אוכלים בשר עוף בחלב ואמרינ' עלה לוי אקלע לבי יוסף רשבא קרבו ליה טוואסה בחלבא ולא אכיל כי אתא לקמיה דרבי ותנו ליה עובדא א"ל אמאי לא שמתיה מר, א"ל אתריה דר"י בן בתירא הוה אמינא דילמא כר' יוסי דרש להו וכו' כדכתיב' לה לעיל. ובפ' גגות (עירובין צ"ד.) אמרו דשמואל ורב הוו יתבי בההוא חצר ונפל גודא דביני וביני ואמ' שמואל נגידו בה גלימאי ואהדרינהו רב לאפיה, ואמ' שמואל אי קפיד מר קטרו ליה בהמייניה, והקשו שם ורב אי סבירא ליה דאסור לימא אסור ותירץ אתריה דשמואל הוה, וכ"ש במקום האיסור וכדאמר' בשני של מסכתא זו (ל'.) אשוו בינייכו ואי לא דרישנא לכו כר' שמעון, ולידרוש להו הכי, ותירץ אתריה דרב הוה כמ"ש בפתיחת זאת המחברת ומ"מ אם לא היה אותו חכם ממונה בהנהגת מקומו אע"פ שסומכים בדבריהם על איזה חכם אינו כלום שהרי ר' יוחנן בן נורי היה מחייב מין האורז בחלה ולא חששו לו. וכן אם לא היה יחיד בהוראת מקומו אלא שהיו שם חכמים כמותו חולקים עליו, אף היחיד החולק עם המרובין אין לו לעשות כדברי עצמו ואין צ"ל באחרים בין לקולא בין לחומרא, וכמו שאמרו בירושלמי (ירושלמי ברכות רפ"א) על רבן גמליאל שאמר עד שעלה עמוד השחר פליג [אד]רבנן ועביד עובדא בנפשיה והא ר' מאיר פליג אדרבנן ולא עביד עובדא בנפשיה דתני' וכו' וכן ר' שמעון פליג אדרבנן ולא עביד וכו' דתניא וכו'. ואע"פ שכל אלו לחומרא דהא ר"ע פליג אדרבנן ולא עביד עובדא בנפשיה אלא כרבנן ולאקולי כמו שהזכרנו שמועות אלו ג"כ בפתיחת זאת המחברת, וכן בירושלמי שביעית (פ"ט מ"ג ובבלי פסחים נ'.) אמרו הכובש שלשה כבשים בחבית אחת ר"א אומר אוכלין על הראשון לבד. והענין הוא שכבר ידעת שפירות שביעית צריך להפקירן ושלא לאכול מהם מן השמור אלא שיאכל מהם מתורת הפקר ושתהא יד הבעלים ויד כל שאר שוות בהם, ואף באותם שהכניס בביתו מתורת הפקר אינו רשאי לאכול מהם אל[א] כל זמן שאותו המין מצוי בשדה, שכך דרשו רבותינו (פסחים נ"ב) ולבהמתך ולחיה כל זמן שחיה אוכלת בשדה אתה אוכל לעצמך ומאכיל לבהמה שבבית, כלה לחיה שבשדה אף אתה כלה לעצמך ולבהמתך שבבית, ואמר עכשיו שאם כבש בשביעית שלשה מיני ירקות בחבית אחת בציר או בחומץ כדי להתקיים ואין הזמן שאותם הירקות כלות מן השדה שוה, אלא שהמין האחד שבהם כלה קודם לחברו, ר"א אומר שאין אוכלין אלא בעוד ששלשתן מצויים בשדה, אבל כל שכלה אחד מהם תחלה לאחרים נאסר הוא וחבריו עמו, ואע"פ שלא כלה מין שבהם, שהרי טעם האחד בחברו ואסרתם, ור' יהושע אומ' בהפך שאוכלין אף האחרון כלומ' שאפי' כלה המין שבשנים מהם ונשאר עדין מן השלישי שלא כלה אוכלין משלשתן על סמך אותה שלא כלה המין שבה, שמאחר שהטעם שבה באחרות אף הוא אוכל על סמך אותו הטעם. ורשב"ג אומר אין הטעם בזה אוסר או מתיר אלא כל שכלה מינה יסלקנא מן החבית ויאכל מן החבירות, וכן הלכה ואמר עליה בירושלמי (שם) חזקיה אמר התחיל בה הרי הוא כמבוער כלומ' שאם כלה מ[י]ן האחת שהוא צריך לסלקה אם התחיל בה לאכול ממנה הרי הוא כמבוערת. ונאמר עליה (שם) אתא עובדא קומי ר' יוסה והורה כחזקיא אמר' לאו דאנא סבר כותיה אלא מן מה דאנן חמיין רבנין עבדין [עובדא] כותיה.
ויש צד אחר במנהגים שאין איסור והיתר מוכרחים בו ושאינם נעשים לצורך מצוה ולחשש איסור, כמנהגים שבנוסח התפלות, אלא אלו נוהגים כן ע"פ מנהג זקיניהם, ואלו נוהגים כן ע"פ מנהג זקיניהם, מה שיש ביניהם טעם מצד הלכה, אלא שאין הדבר מוכרע אלא אלו נותנים טעם לדבריהם ואלו נותנים טעם לדבריהם. ויש שאין ביד כל אחד אלא מנהג, ובדברים אלו, כל שבינו ובין עצמו נוהג כרצונו בכל מקום, וכל שהוא בצבור אין לשנות מנהג בצבור שהוא בו משום [כמה] פנים, וכמו שאמרו (ירושלמי ברכות פ"ח ה') בענין יו"ט שחל להיות במוצאי שבת דר' יוחנן אמר יקנ"ה ור' חנינא אמר ינה"ק, ר' אבהו כד הוה אזיל לדרומא עביד כר' חנינא, כד הוה נחית לטבריא עביד כר' עקיבא דלא למיפלג על בר נש באתריה, ודי לגאות השפלים תוכחת בענות הגדולים, ואם עשה אחר כן דרך התרסה, ראוי לגערו ולנזוף בו, אלא שאם לא ידע במנהג אותו הצבור ראוי להעביר על המדה ושלא להעבירו אלא לשתקו, וכן הוא בהדיא בירושלמי (ברכות פ"ג) בעון משתקתיה ואמר להו רב ארפוניה וכו' כמו שכתבנו כ"ז בפתיחת המחברת הזאת, ובמס' סופרים (פכ"א ה"ח) אמרו מקום שנהגו לקרות את המגלה שני ימים קורין, לילה ויום קורין הכל כמנהג המדינה. ולענין אם יש בשנוי המנהגים משום אגודות כבר בארנו שכל שהמנהג חלוק לפי המקומות אין כאן אגודות בין שהוא מחלוקת של מנהג, בין שהוא מחלוקת של איסור והיתר, אבל כל שהוא בעיר אחת אם הן שני בתי דינין אף זה אין בו דין אגודות בין למנהג בין להוראה, אלא הללו עושין לעצמן והללו עושין לעצמן, אבל אם אין אלא בית דין אחד ומקצתו נוטה לדעת אחת ומקצתו לאחרת במנהג הדבר קשה אלא שאין בידינו הכרע.
היה המחל[ו]קת באיסורין, חלקו בה המפרשים הרבה, ואנו הכרענו בראשון של יבמות (י"ד:) שאם שניהם שוים בחכמה הולכים אחר המחמיר בשל תורה, ובשל סופרים להקל, ודוקא שאלה להורות כדברי האחד, אלא שאם החתיכה שחולקים בה לפנינו, הרוצה לעשות כדברי אלו עושה וכדברי אלו עושה אחר שהם שוים, שלעולם לא חל שם איסור על החתיכה, והיינו שאמרו (ע"ז נ"ז:) נפקי שיפורי דמר ושרו ונפקי שיפורי דמר ואסרי.
ואם אינם שוים הולכים אחר הגדול. ואם חלקו מועטין עם מרובין והמועטים גדולים יותר אין מכריעין בדבר. ויחיד החולק עם המרובים אף הוא עצמו אינו עושה כדבריו לקולה. ואם הוא מחמיר רשאי להחמיר לעצמו ולהורות כן לאחרים בחשאי, אבל לא בפרסום, וזה שאמר עקביה בן מהללאל (עדיות פ"ה מ"ז) לבנו בשעת פטירתו חזור בך בארבעה דברים שאני חולק בהם עם המרובים, ואע"פ שאני לא חזרתי אני שמעתי מפי המרובין וכו' אני עמדתי בשמועתי וכו' אבל אתה שמעת מפי היחיד ומפי המרובים מוטב להניח דברי היחיד וכו'.
ואם ראו כן לחכם מופלג אלא שרוב העולם אוסרין, יש לדין בה כמו שאמרו בסוגיא זו (נ"א.) אמר ליה רבה [בר] בר חנה לבריה לא תיכול ספיחי כרוב בשביעית ואע"ג דאנא אכילנא אני ראיתי את ר' יוחנן שאכל, וכדאי הוא לסמוך עליו, אבל אתה לא תאכל על סמך אכילתו וכן אמרו (שם:) דאמר רבה בר בר חנה סח לי יונתן בן אלעזר פעם אחת נכנסתי אחר ר' שמעון [בן ר"י בן לקוניא] לגינה ונטל ספיחי שביעית [כרוב] ונתן לי וא"ל בפני אכול שלא בפני לא תיכול, ר"ל שבחייו יאכל אבל לא אחר מותו. אני שראיתי את רשב"י שאכל כדאי הוא לסמוך עליו בין בפניו בין שלא בפניו, אתה בפני אכול שלא בפני לא תיכול.
ומ"מ כל שהללו אוסרים והללו מתירין ועשו אלו כדבריהם ואלו כדבריהם, אסור למתיר להעלימו לאוסר וליתן לו בחזקת כשר, אלא צריך שיודיעו, וא"כ מה שירצה יעשה [וכל] שאינו מודיעו מותר לאוסר לסמוך עליו אם הוא מוחזק בכשרות, ואם אינו מוחזק לו אינו סומך אלא א"כ מעיד לו ובעדותו מיהא נאמן, אלא א"כ היה חשוד בדבר ושתהא שלו כמו שביארנו כ"ז בראשון של יבמות וכן דין חכם שאסר ביררנו בראשון של עבודה זרה ובראשון של הוריות, וביבמות פרק האשה רבה. ודברים אלו שהתרנו בענין אגודות בשני בתי דינין הוא בשאין המנהג או האיסור מפורסם, אבל כל שהאיסור מפורסם או המנהג קבוע אין לשום אדם לשנות בו על הדרכים שביארנו.
זה שהשיגה ידינו בדיני חילוק המנהגות ושהשלמנו בהם השמועות ובלבול הסוגיאות וזהו שלום מנהג.
ואף להרב המובהק אברהם בר דוד ז"ל ראיתי שכתב בנוסח זה. כל מנהג שקבלוהו בסתם עליהם מצד איסור, אין הבנים רשאים להתירו ואין לחכם להתירו להם. ואם קבלוהו על עצמם לבד, רשאים הבנים להתירו אם לא נהגו בו אחר מיתת אביהם, ואם נהגו בו אחר מיתתו, כבר קבלוהו, ושוב אין נשאלין עליו, ואין מתירין להם אבל מנהגים אחרים שאינם מחשש איסור אלא שהקהל מסכימים לאיזה דבר אפילו קבלוהו סתם אין הבנים שאחריהם נתפשים עליהם. ואם הסכימו כולם לשנות הרשות בידם אלא שאין היחיד רשאי להוציא עצמו מכללם ודנין אותו על פי המנהג שנהגו הראשונים, עכ"ל הרב ז"ל. ונראה ברור שאף בתחלת הקבלה אין יחיד יכול להוציא את עצמו אלא א"כ הוא אדם מסויים וראוי לחלוק על ההסכמה אם ירצה, וכל שכיוצא בזה רשאי הוא לומר איני חולק עליכם אלא שאני מוציא עצמי ממנה.
וכן נראה לי שאף ממה שקבלו הצבור עליהם בהסכמה, אף הדורות הבאים בכלל לכל זמן קבלתם, אלא שהם רשאים לימנות ולהתיר, (שהם) אך הם רשאים בכך אם נסכמו כל ראשי הצבור או שבעה טובי העיר ואפי' נשבעו על דעת המקום ועל דעת רבים כמו שביארנו בשלישי של שבועות. והדברים ברורים ומחוורים.
